שבות ואזרחות*

מאת: עזמי בשארה, 2005-04-10

הפרק הראשון בהצעת החוקה של המכון הישראלי לדמוקרטיה בא לבסס ולהדגיש את זהותה הציונית של המדינה: ריבונות, דגל, סמל, המנון, בירה, שפה, הלוח העברי, שבות.

שבעת היסודות הללו ממחישים דבר אחד יסודי: כולם מוציאים את הערבים מתחום ההסכמה הרחבה, ובאופן בלתי מפורש אף מופנים נגדם ומערערים על עצם אזרחותם. סעיף האזרחות בא כמובן אחרי סעיף השבות, מה שמדגיש עוד יותר את אופייה הלאומני של ההצעה. אינני מכיר אף חוקה דמוקרטית שעסוקה באופן כל כך אינטנסיבי בממד הלאומי, על חשבון הממד האזרחי והדמוקרטי. זוהי במפורש חוקה ציונית לאומנית ולא חוקה בהסכמה רחבה. את הערבים היא מוציאה מראש מתחום ההסכמה.

בנייר זה, השני במספר שאני מגיש לעמיתיי חברי הועדה, אני מתמקד בנושא שבות ואזרחות. הצעת החוקה שלפנינו הולכת בעקבות החוקים הקיימים ואף מחריפה אותם.

שני החוקים, חוק השבות משנת 1950, וחוק האזרחות משנת 1952, אינם חוקי יסוד. הפיכתם לעיקרון חוקתי במסמך של המכון הישראלי לדמוקרטיה משקפת כמובן את רוחם המקורית. גם אם חוק השבות, שהתקבל בכנסת פה אחד, לא היה חוק יסוד, מציעיו התייחסו אליו מלכתחילה לא כאל חוק רגיל. מן הראוי כאן לחזור לדבריו של בן גוריון בישיבת הכנסת שדנה בהצעת החוק והגדרתו. בן גוריון מבהיר שם שהחוק איננו חוק ככל החוקים, הוא אפילו לא חוק של הפרלמנט, זהו חוק שמקיים את המדינה ואת הפרלמנט.

"חוק השבות וחוק האזרחות המונחים לפניכם יש ביניהם זיקה הדדית ומקור רעיוני משותף, הנובע מהייחוד ההיסטורי של מדינת-ישראל, ייחוד כלפי העבר וכלפי העתיד, כלפי פנים וכלפי חוץ, שני החוקים האלה קובעים האופי והייעוד המיוחד שיש למדינת-ישראל, כמדינה הנושאת חזון גאולת ישראל."[i]

"חוק השבות הוא מחוקי-השתיה של מדינת-ישראל. הוא מכיל ייעוד מרכזי של מדינתנו, הייעוד של קיבוץ גלויות. חוק זה קובע, שלא המדינה מקנה ליהודי חוץ-לארץ זכות להתיישב במדינה, אלא זכות זו טבועה בו כאשר הוא יהודי, אם רק ברצונו להצטרף לישובה של הארץ. במדינת-ישראל אין ליהודים זכות עדיפות על עדיפות אזרחים לא יהודים. מדינת-ישראל מושתת על שוויון גמור בזכויות ובחובות של כל אזרחיה, גם יסוד זה נקבע בהכרזת העצמאות, וכה נאמר: "מדינת ישראל תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין". אולם אין המדינה מקנה ליהודי הגולה הזכות לשוב.- זכות זו קדמה למדינת ישראל, והיא-היא שבנתה המדינה. זכות זו מקורה בקשר ההיסטורי שלא נפסק אף פעם בין העם ובין המולדת, גם משפט העמים הכיר בקשר זה הלכה למעשה.

אין חוק השבות מסוגי חוקי הגירה, הקובעים באלה תנאים מקבלת המדינה מהגרים ואלה סוגים. חוקים אלה קיימים בהרבה ארצות, והם משתנים מזמן לזמן לאור החליפות והתמורות הפנימיות והחיצוניות. חוק השבות אין לו דבר עם חוקי הגירה, זהו חוק התמדה של ההיסטוריה הישראלית, חוק זה קובע העקרון הממלכתי, אשר בכוחו הוקמה מדינת-ישראל."[ii]

"מה צודק יותר: להעניק זכות הגירה לפליט פלסטיני שהוגלה מאדמתו לפני קצת יותר מחמישים שנה או לתת זכות כניסה למדינה ואזרחות מיידית ליהודי ולצאצאיו מכל מקום בעולם? מנקודת המבט של הצדק הטבעי התשובה היא לדעתי ברורה"

אין צורך לקרוא את הציטוטים האלה על מנת להבין שאין מדובר בחוק הגירה רגיל, וממילא מקומם של חוקי הגירה איננו בחוקה. עיקרון השבות הוא עקרון יסוד ציוני המשקף את האידיאולוגיה של קיבוץ הגלויות, שלילת הגולה ועוד. כל ניסיון לגזור אותו מתורות של צדק טבעי, מעקרונות הדמוקרטיה או הליברליזם יכול להיעשות בדיעבד כניסיון להצדיק יישום של אידיאולוגיה לאומנית אקסקלוסיבית בכלים אוניברסליים.

ליברלים ישראלים יתקשו להחיל תורה ליברלית - או כל תורה אחרת בנוגע לממשל, משפט וחוקה - כדי להצדיק את חקיקתו ואת המשך קיומו של חוק השבות. לליברליזם יש מה להגיד כמובן כאשר מדובר בצדק ובהוגנות במסגרת המדינה וחלוקת הטובין בין האזרחים, אבל בעניין הצדק בחלוקת האזרחות עצמה למי שאינם אזרחים, כלומר אלה שנמצאים מחוץ לגבולות המדינה, קשה להחיל תורה ליברלית. זהו המקרה החריג שלפנינו. אפשר להצדיק זכות זו בדיעבד, אבל לא מראש. במקרה זה עולה השאלה מה צודק יותר: להעניק זכות הגירה לפליט פלסטיני שהוגלה מאדמתו לפני קצת יותר מחמישים שנה או לתת זכות כניסה למדינה ואזרחות מיידית ליהודי ולצאצאיו מכל מקום בעולם? מנקודת המבט של הצדק הטבעי התשובה היא לדעתי ברורה. אלא שבמקרה של חוק השבות המעוגן בהצעת החוקה לא מדובר בצדק אלא באידיאולוגיה. יתר על כן, צריך לזכור שהמדינה לא מסתפקת במתן זכות כניסה, תושבות ואזרחות מיידית ליהודי אלא פועלת בעצמה ומאמצת בחוק ארגונים ציונים שפועלים לעודד יהודים לנצל זכות זו. כלומר לא מדובר כאן בזכות מקלט לפליט יהודי או לנרדף יהודי, אלא מדובר בפעילות אקטיבית רעיונית פוליטית, מדינית, ארגונית וכלכלית לשכנע יהודים בכל מקום בעולם לעזוב את מקום מגוריהם, את המדינה שבה הם נולדו, את חייהם, גם אם הם אזרחים החיים במדינות מפותחות וברמת חיים גבוהה, וגם אם הם לא נרדפים, להגר (לעלות) לישראל.

חוק השבות איננו מצוי במסגרת של עולם הזכויות ואפילו עולם הפריבילגיות, אלא משקף עמדה לאומנית-דתית: ישראל רואה בהגירת יהודים אליה (עלייה) מין שליחות לאומית, המשימה המרכזית של המדינה. לא מדובר במקלט, לא מדובר בעיגון זכות ההגירה – אלא מדובר בהגדרת המדינה כמשימה משיחית הנשענת על כתבי הקודש ועל מסורת דתית-לאומית. אין גם מקום להשוות חוק זה לחוקי הגירה המאפשרים לבני לאום מעמד מיותר בקבלת אזרחות במדינת האם – יהודי העולם אינם הפזורה של ישראל בשום מובן: הם אזרחים של מדינות אחרות ושייכים ללאומים אחרים. הם לא מכירים את השפה ואינם קשורים ומכירים את התרבות הישראלית.

חוק השבות אושר בכנסת פה אחד, בהתחלה הוצע שהענקת האזרחות תוזכר במפורש בחוק השבות, לאחר מכן ובעקבות דיונים ארוכים, התקבלה ההצעה השבע עשרה במספר. מצד אחד הוצע להפריד בחוק בין עליה וחוק השבות לבין הגירה וחוקי הגירה; מצד שני הוצע להפריד בין חוק השבות לחוק האזרחות. כלומר נקבע להבחין בין שני העקרונות ולנסח אותם כשני עקרונות שונים (בנוסף להפרדה בחוקי ההגירה שאינם הנושא פה). כך, כפי שהציע פרופסור אקצין נוצרת מראית עין של אזרחות אוניברסלית. הממשלה קיבלה את הצעותיו של זרח ורהפטיג, שתרומתו לדיון היתה ניכרת. ורהפטיג הציע "כי יש להבחין בין עולים המקבלים אוטומטית את האזרחות הישראלית לבין מהגרים, שיוכלו לקבל אזרחות רק לאחר תקופת מגורים ארוכה יותר. דין עולה המקבל אזרחות כדין אזרח מכוח השבות או אזרח מלידה, ואילו מהגר שהתאזרח דינו כדין מתאזרח. את הגדרת העולה הציע ורהפטיג לקבע בחוק מיוחד, ואילו בחוק האזרחות ייקבע סעיף מיוחד לגבי התאזרחותם האוטומטית של עולים על סמך חוק זה. הממשלה קיבלה את חוות דעתו של ורהפטיג ואת הצעתו להפריד בין חוק העלייה לחוק האזרחות. רק הצעתו בדבר שם החוק - "חוק קיבוץ גלויות" או "חוק שיבת ציון" - לא התקבלה. השם חוק השבות הועדף על פניו כמתאים ביותר למגמת החוק, הקובעת את זכות השיבה למולדת (Repatriation). תיקון זה אומץ ברצון ע"י החוגים הדתיים אשר הזכירו בסימוכין לו את פרשת ניצבים בספר דברים[iii].

"אף דמוקרט, או כל משקיף מן הצד, לא יכול להתעלם מהקשר שבין חוק השבות כחוק מייסד של המדינה כמדינת היהודים לבין העובדה שהערבים במדינת ישראל נספרים בדאגה, אחוז הילודה שלהם נמדד בחרדה שלטונית וממסדית ניכרת, והם אף מתוארים מדי פעם כ"סכנה דמוגרפית" או אפילו 'פצצה דמוגרפית' ועוד"

כך קבע חוק האזרחות שני סוגים של אזרחות, מבלי להשתמש במונחים "יהודי" או ערבי": מי שזכות השבות חלה עליו, כלומר יהודי, גם אם הוא נולד בארץ, נחשב למי שקיבל אזרחות מכוח השבות, ואילו האזרחים הערבים, שלא חל עליהם חוק השבות, קיבלו אזרחות מכוח לידה בלבד. מבלי שהחוק יפרט מה המשמעות, מה ההשלכות של ההבדלה בין אזרחות ערבית לאזרחות יהודית הוא קודם כל דאג להניח חוקית את ההבדל. בשנת 1971 תוקן חוק האזרחות כך שניתנה האפשרות לשר הפנים לתת אזרחות בכוח השבות גם למי שעוד לא היגר, לא עלה למדינה, המעגל נסגר בעצם והאזרחות מכוח שבות הופרדה אפילו מהשבות עצמה. כלומר האופי האידיאולוגי של החוק ­­­­נחשף לגמרי.[iv]

ראוי להדגיש שלא בן גוריון, לא ורהפטיג ולא אקצין ניסו להסביר את החוק ואת עקרון השבות ע"י השימוש בעקרון הפליה מתקנת. לגביהם השבות היא זכות מיסטית שקודמת עוד למדינה. הניסיון להסביר זאת במושגים אלה הוא ניסיון לכפות עיקרון שהתפתח מאוחר יותר בתורה הליברלית, על אידיאולוגיה של מדינה לאומנית-דתית. אין מקום להשוואה של חוק זה לאף חוק הגירה.

אפשר כמובן לשאול את השאלה: למה האזרחים הערבים לא יכולים להסכים ל"זכות" הזאת אם היא לא פוגעת בהם ואיננה מתכחשת לצורך התייחס אליהם כאל אזרחים שווים? לכאורה זוהי רק זכות שאיננה מוקנית להם אבל איננה מתנגשת עם זכויותיהם. אלא שטיעונים מסוג זה אינם אלא פיתולים אקרובטיים ופלפולים בתורות המשפט שלא נועדו אלא להצדיק את האפליה הבסיסית הנגזרת מהחוק – אם כי לכאורה לא בין היהודים והערבים במדינה, שהרי ממילא אי אפשר לתת זכות זו לאזרחים הערבים שהם כבר פה, אלא בין היהודים ללא יהודים מחוץ למדינה. תרגומה של זכות זו לעיקרון חוקתי פירושה הוא מראש הגדרה נבדלת של האזרחות של הערבים, להבדיל מהזכות של היהודים.

אפשר כמובן גם לטעון שזכותה של המדינה להפלות במדיניות ההגירה אליה, כל מדינה בעולם היא סלקטיבית ומפלה כשמדובר במדיניות הגירה. זה נכון, אבל:

לא מדובר כאן במדיניות הגירה המפלה בין יחידים המבקשים להיכנס למדינה כמהגרים.

מצדדי זכות השיבה לא יכולים מצד אחד לראות את החוק כיסוד מעצב של המדינה והעם, לקרוא לו "חוק השבות" ואפילו לראות אותו כסיבה לעצם קיומה של המדינה, ובו בזמן גם להגן עליו כביטוי של מדיניות הגירה סלקטיבית, לגיטימית, כמו כל מדיניות הגירה. עניין זה כלל איננו עולה כאן, מה שיש לפנינו הוא חוק הבנוי על סלקציה של קבוצה מסוימת הנבחרת לפי חוקי הלכה ותו לא.

עיגונם של "זכות" זו ושל חוק זה בחוקה לא רק שמפלה ערבים שמהם נמנע מלהשיב ארצה את קרוביהם שנמצאים במחנות הפליטים, אלא הוא בעצם המייסד של עקרון ההפליה. בכלל, הוא התגלמות העיקרון שהמדינה היא לא מדינת האזרחים אלא מדינת היהודים, וגם אלה שאינם אזרחים בה. אף דמוקרט, או כל משקיף מן הצד, לא יכול להתעלם מהקשר שבין חוק השבות כחוק מייסד של המדינה כמדינת היהודים לבין העובדה שהערבים במדינת ישראל נספרים בדאגה, אחוז הילודה שלהם נמדד בחרדה שלטונית וממסדית ניכרת, והם אף מתוארים מדי פעם כ"סכנה דמוגרפית" או אפילו "פצצה דמוגרפית" ועוד. אף דמוקרט לא יכול להתעלם מהמעמד של "נוכח נפקד", והקושי שבו נתקל ערבי בניסיונו להשיג תושבות לבן או בת זוג לא יהודי ולא ישראלי. דבר זה הגיע לשיאו במניעת מתן תושבות או אפילו אשרות כניסה לישראל לבן או בת זוג תושבי הגדה המערבית ורצועת עזה. זהו רק הביטוי הקיצוני והבוטה של העיקרון, שיש לו השלכות נוספות.

האם העיקרון של הפליה מתקנת Affirmative Action, חל על עיקרון השבות?

אפילו אם אנחנו פוסחים על העובדה שישראל מפירה את איסור האפליה בנוגע למדיניות ההגירה, באים אלה שמצדיקים את אי השוויון בין יהודים ללא יהודים במתן אישור כניסה לישראל בנימוק של אפליה מתקנת. כלומר זכותה של המדינה להפלות יהודים לטובה מהסיבות הבאות:

היהודים סבלו מרדיפה בעבר ולא הייתה להם מדינת מקלט בזמן סבלם.

ליהודים יש מדינת לאום וזכותה של מדינה זו להפלותם לטובה, כשהיא בעצם מפלה את יהדותה היא לטובה. המטרה היא גם לתת להם לחזור למדינה שהיא מדינתם למרות שהם לא אזרחיה, וגם לשמור על הרוב היהודי במדינה.

עקרונות השוויון החלוקתי וההוגנות לא מחייבים שוויון בכל מקרה. על פי עקרונות אלה ניתן לקבל ולסבול אי שוויון במידה ואפשר להצדיק אותו. למשל: תקצוב הרפואה חייב להבדיל בין חולה ובריא - הם לא יכולים לקבל את אותו התקציב. אבל ראשית כל יש לעמוד על כך שעצם הדיון בשם "אפליה מתקנת" לא בא להצדיק את הפרויקט הציוני של קיבוץ גלויות או את הניסיון האקטיבי לשכנע יהודים לבוא, אלא בא להשיב על השאלה האם אפשר גם להיות ליברל וגם להסכים עם חוק השבות. הטוענים כך נוקטים בעמדה של התחמקות שיש בה סילוף: הם לא באים להסביר ולהצדיק את סיבת המעשים ו את מטרתם, ונשארים במסגרת של שאלה אחת בלבד: האם אפשר להגן על זכויות עודפות אלה במסגרת הצדק וההוגנות? זהו סוג דיון שבא להצדיק את החוק רטרואקטיבית, ודומה שהשאלה כלל לא עניינה את אלו שהגו את החוק ואת היהודים הנהנים ממנו, או אם זה מעניין את האוכלוסייה הערבית והפליטים הפלסטינים, ובכל זאת נתמודד עם השאלה.

"אפליה מתקנת היא עיקרון שנועד לפצות אזרחים ואזרחיות על אי קבלת הזדמנויות שוות כתוצאה מהיסטוריה של אפליה על רקע שייכות לקבוצה מסוימת. החברים והחברות בקבוצה זו זוכים לפיצוי ומופלים לטובה על מנת ליצור איזון"

הכניסה לדיון כזה על הפליה מתקנת מניחה לכאורה שאנחנו מקבלים שהמדינה היא מדינת היהודים. ראוי להבהיר מראש שאנחנו לא הסכמנו על כך ואנחנו נמצאים מחוץ להסכמה הרחבה בנושא הזה. ובכל זאת, האם עיקרון זה מגלם אפליה מתקנת? תשובתנו היא לא. אפליה מתקנת היא עיקרון שנועד לפצות אזרחים ואזרחיות על אי קבלת הזדמנויות שוות כתוצאה מהיסטוריה של אפליה על רקע שייכות לקבוצה מסוימת. החברים והחברות בקבוצה זו זוכים לפיצוי ומופלים לטובה על מנת ליצור איזון. לאור ההכרה בכך שהם היו נתונים לאפליה היסטורית, ננקטים צעדים שנועדו לשפר את נקודת הזינוק של היחיד ולצמצם פערים בניסיון לתרום ליצירת שוויון הזדמנויות בעתיד. החברה מניחה שללא פעולה חוקית זו פערים אלו לא יצומצמו ע"י שעתוק סטיכי של החברה והיחסים החברתיים, אלא אפילו יועמקו. הקהילה כאן תופסת את עקרון השוויון כטוב לקהילה ומיישמת אותו על חשבון עוול שנעשה ליחידים אשר לא מתקבלים למשרה למרות כישוריהם מכיוון שמישהו הופלה לטובה.

זה לא העניין בכל הנוגע ל"חוק השבות", אלא ביחס למקרים בודדים. היהודים אשר מדינת ישראל מעודדת אותם לקבל את האזרחות הישראלית אינם מחוסרי אזרחות, והם מופלים לטובה במתן כניסה לישראל אפילו לעומת אנשים שאין להם אזרחות, למשל הפליטים הפלסטינים. דווקא לגבי אלה, ילידי הארץ ואזרחיה בעבר, ניתן היה להשתמש בבירור בטיעון זה.

אם זה היה המצב, כלומר אם חוק השבות נועד להפלות לטובה יהודי נרדף ולתת לו קדימות בכניסה לישראל מול לא יהודי שנרדף, או יהודי חסר אזרחות או הנמצא בסכנה מול אדם אחר לא יהודי חסר אזרחות ונמצא בסכנה כאשר המדינה לא יכולה אלא לקלוט אחד משניהם, אז אפשר תיאורטית ליישם את עיקרון האפליה המתקנת, ובאופן היפותטי אפשר אפילו להסכים עליו. כי מדינה יהודית באופייה וברוב אזרחיה שומרת על זיקה ליהודים ותעדיף את היהודי על הלא יהודי במתן מקלט במצב של אפשרות קליטה מוגבלת. אבל לא זה המצב.

אין כאן אפליה מתקנת ליחידים בני קבוצה שלמה במצבים מיוחדים, אלא יש אפליה לטובה של הקבוצה עצמה, וזו לא "אפליה מתקנת", העיקרון הזה חל על יחידים ולא על קבוצות. ולכן כל הניסיון להצדיק את קיומו של חוק השבות לפי התורה הדמוקרטית ליבראלית על ידי אקרובטיקה משפטנית הוא נסיון של הונאה עצמית של אקדמאים ותו לא. הוא לא קשור לא למניע ולא למטרה ולא למציאות של עקרון וחוק השבות ואופן ביצועו.

ובנוסף לכל האמור לעיל, אפילו אם אנחנו מקבלים את עקרון האפליה המתקנת ומתן מקלט וכניסה למדינה, ואפילו מתן תושבות, ועוד יותר מתן אזרחות, עדיין נשאלת השאלה למה האזרחות צריכה להיות מיידית? ולמה יש זכות לאזרחות בלי לעבור תהליך של הגירה וקליטה?.

יכול להיות הבדל בין יהודי ולא יהודי במתן אשרת כניסה לארץ, אבל ברגע ששניהם נכנסו לא ברור מדוע מגיעה לאחד אזרחות ולשני לא, הרי לשניהם דרושה אותה תקופת זמן משוערת על מנת להסתגל, להשתלב וללמוד את אורח החיים. הייתכן שבמדינה דמוקרטית מודרנית תינתן אזרחות מיידית וזכות הצבעה וקביעת גורל המדינה לאנשים שעוד לא הכירו את השפה עצמה? ולמה מהגר אחד צריך חמש שנות הסתגלות ואילו השני לא? ואיך אפשר לאזרח אדם ולהפוך אותו מיידית לנגיד בנק ישראל או בכלל לשר?

בישראל מועדפים היהודים העדפה לא תקינה ולא מתקנת לא רק במדיניות ההגירה ועל ידי אי החלת ההגירה עליהם, אלא הם גם בעצם לא צריכים לעבור תהליך התאזרחות.

במדינה דמוקרטית צריך חוקי הגירה ולא חוק שבות, במדינה דמוקרטית מתקיים שוויון בסטטוס האזרחי ובמושג האזרחות, ואין הבדל עקרוני בין אזרחות שהושגה בצורה זו ואזרחות שהושגה אחרת. במדינה דמוקרטית אין רואים צורך להניח בחוק שאזרחות שהושגה בצורה אחת תיחשב כאילו הושגה בצורה אחרת.

_____________________________________________________